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상고 이유서
출판물에의한명예훼손죄 작성 요령(사례)
2009년 10월 22일 (목) 14:31:53 김광충 기자 kkc@newswin.kr

상고 이유서

 
 
사건 : 2009도10224 출판물에의한명예헤손
피고(상고인) : 김 광충

 
위 사건에 관하여 피고인(상고인)은 아래와 같이 상고이유를 개진합니다.

 
Ⅰ. 상고이유 제 1점 - 채증법칙 위반 및 이유불비에 대하여

 
1. 사실적시에 해당하는지, 의견표현·가치판단에 해당하는지 중심으로
 
가. 원심법원은 이 사건 공소사실 중 “~권력형 비리일 가능성도 배제할 수 없는 실정이다” “~특혜의혹을 사고 있다” 등의 표현이 비록 단정적인 표현은 아니나 사실의 존재를 암시하고, 특정인의 사회적 가치나 평가를 침해할 가능성이 있을 정도의 구체성이 있다며, 유죄를 인정하고 있습니다.
 
그러나 “~권력형 비리일 가능성도 배제할 수 없다”는 등의 표현이 사실의 적시에 해당하는지 여부는 피고의 기사 내에서 파악돼야 하며, 피고의 기사는 ‘사실적시’ 부(관행을 깨고 조례제정 도중에 제정조례에 반하여 건축허가 됐다)와 사실에 대한 ‘의견제시’ 부(~특혜일 가능성도 배제할 수 없는 실정이다) 등으로 나눠져 있는데 문제의 표현은 ‘의견제시 부’에 속해 있습니다<항소심 변론 요지 5쪽 참조>

 
또 그 표현방식이나 내용면에서 사실적시 부와 명확히 구분돼 있어 혼동을 줄 여지도 없습니다.

 
나. 형법상 사실에 대한 적시란 ‘가치판단’이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념(대법원200712. 14. 선고 2006도2074판결)으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것(대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도 2824판결 등)이라고 규정하고 있습니다.

 
다. 여기서 이 사건 사실적시의 구체적 범위, 법원의 판단범위 등을 분명히 하기 위해 대표하여 공소사실 제1항을 살펴보겠습니다.

 
“사실은 피해자가 일반미관지구인 하남시 신장동 ***의2에 있는 피해자 운영의 하남자동차공업사 건물의 2층 사무실을 2001. 6. 9.경 하남시로부터 자동차관련시설로 용도변경허가를 받은 것과 관련하여 피해자가 하남시에 영향력을 행사하여 미관지구내에 자동차공업시설을 제한하는 조례제정을 지연시키는 한편 위 용도변경 허가 절차를 위 조례제정 이전에 서둘러 처리하도록 하여 용도변경이 가능하도록 하는 특혜를 받은 사실이 전혀 없음에도 불구하고 이 사건 기사와 같이 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고...”

 
라. 위 공소사실 제1항의 골자는 2가지입니다. 하나는 특혜(용도변경)를 받은 사실이 없다는 것이고, 다른 하나는 피해자가 영향력을 행사한 사실이 없다는 것 입니다. 그런데 여기서 영향력 행사와 관련된 부분은 피고의 기사에서 ‘의견 제시부’에 해당하는 사항이고, 특혜를 받았는지 여부에 관한 사항은 피고의 기사에서 ‘사실 적시부’에 해당하는 것입니다.

 
그런데 사실 적시부에 대해서는 검찰과 원심법원에서 이러저러한 반박을 하고 있는 반면, 피고의 의견제시부에 대해서만큼은 피해자의 진술을 근거로 부인할 뿐 아직까지 객관적인 증거를 제시하지 못하고 있습니다.

피고 역시 의견제시 부에 대해서는 사실 적시부를 통해 추단할 뿐 그 특성상 입증할 수 없는 형편이고, 의견 제시부에 관한한 가능성을 보여 주는 것에 불과해 입증할 필요도 없을 것입니다.

 
그렇다면 특정사실에 대한 ‘비판적 의견’에 대해 허위사실에 의한 명예훼손죄를 의율하여 낸 원심판결은 법리 오인과 채증법칙 위반, 재판권 남용으로도 비춰져 마땅히 파기돼야 할 것입니다.   
 
2. 허위사실인지 여부 및 이에 대한 인식이 있었는지에 관하여

 
가. 조례제정 지연 및 건축허가(용도변경)의 부당성 여부

(공소사실 제 1항 - 관련기사 2. 26)

 
원심법원은 판결문 4쪽-나-(1)-➀에서 “하남시의 경우 도시계획조례의 제정이 늦춰진 점이 인정되기는 하나 이러한 사정만으로 부당하게 지연시켰다고 볼 근거나 이유가 없고, 더구나 하남시 건축조례 부칙과 하남시도시계획조례 부칙에는 조례시행 전에 건축허가를 신청한 경우 종전의 규정에 의한다고 규정돼 있어, 하남시가 이 사건 조례가 제정되는 도중에 피해자의 용도변경허가신청을 받아 준 것을 두고 부당한 처분이라고 볼 수 없는 점을 종합해 보면 피고의 기사는 허위사실이고, 이에 대한 인식도 있었다”고 판단하고 있습니다.

 
그러나 이 사건 하남시도시계획조례 제정이 부당하게 지연됐는지 여부를 판단할 절대기준은 현재 없는 상태며, 이를 판단하기 위해서는 결국 규모가 비슷한 다른 자치단체와 비교하는 방법, 하남시가 주장하고 있는 지연 사유가 합당한 것인지 여부를 따져 보는 방법이 현실적으로 가장 합리적(만일 지연 이유를 제시하지 못하거나 제시해도 그 이유가 합당하지 못하다면 그 자체만으로도 부당한 지연으로 간주될 수 있으며, 이를 부당 지연으로 비교 해석하고 그에 대해 비판적인 의견을 제시한 피고의 기사를 허위보도라 할 수 없을 것임)이라 할 것입니다.

 
여기서 참고할 점은 하남시가 문제의 도시계획조례 제정에 착수(2000. 8. 29.)하여, 완료(2001. 8. 30.)하기까지 1년 동안 무려 2차례나 승인 직전에 수정(2001. 3. 12. 1차 수정, 동년 6. 24. 2차 수정)했다는 점입니다. 공판조서 등 수사기관과 법원에 제출된 자료를 보면 그에 대한 이유로 피해자 와 하남시가 2가지 주장을 한 바 있습니다. 
  
그 주장의 증거력 및 증명력이 있는지 여부와 이를 근거로 한 원심법원의 판결에 위법성이 없는지에 대해 살펴보고 아울러 이 사건 용도변경 허가가 조례제정 도중에 나간 것이 문제없는지 여부에 대해서도 함께 살펴보겠습니다.  
 
Ⓐ 하남시 건축담당공무원 전**(팀장) 증인은 이 사건 조례제정 지연에 사유에 대해 상급기관의 지시에 따라 러브호텔에 대한 건축제한을 제정조례에 반영하느라 늦어졌다고 증언(수사기록 제 1권 334쪽, 제3회 공판조서 전** 증언)한 바 있습니다.

Ⓑ 피해자는 고소장을 통해 이 사건 제정되는 도시계획조례가 모두 73개 조항으로 이루어져 있는 등 분량이 방대해서 늦어졌다는 취지의 주장을 한 사실이 있습니다.

Ⓒ 또한 이 사건 용도변경 건축허가의 적법성을 주장할 때는 도시계획조례에 의하면 건축허가를 신청 중인 경우 종전의 규정에 의한다고 규정돼 있어 조례제정 전이라도 피해자 건축허가신청 건에 대해 허가를 내 줄 수밖에 없다는 취지의 증언(증거기록 제 335쪽, 제3회 공판조서 하남시 공무원 전** 진술)을 하기도 했습니다.

 
그러나 위 주장 Ⓐ는 이 사건 조례제정이 구도시계획법이 폐지됨에 따라 추진됐고, 이런 이유로 전국이 동시다발적으로 조례제정에 착수(제 4회 공판조서 오산시 도시과 심기택 증언)했다는 점, 러브호텔 문제 역시 상급기관(경기도)의 지시에 따라 조례에 반영(제 3회 공판조서 전** 증언)했으므로 도내 타시군과 동일한 입장이었다는 점, 이 모두 하남시만의 문제가 아니었다는 점에서 조례제정이 늦어진 이유를 합리적으로 설명하지 못하고 있는 실정입니다.


위 주장 Ⓑ 역시 하남시 도시계획조례의 조항수가 73개 조항에 불과하고, 다른 자치단체(오산(78조항), 화성(77조항), 용인(78조항), 광주(82조항)와 비교 시 제일 적은 실정이어서 Ⓐ의 주장과 함께 증명력이나 증거력이 없는 실정입니다.

 
또한 주장 Ⓒ도 건축허가를 신청 중인 경우 종전의 규정에 의한다는 규정은 도시계획법조례에 딸린 내용이 아니라, 이 사건과 전혀 무관한 도시개발구역 내에서 시가지를 조정할 때 적용하는 도시개발조례의 내용(피고 항소이유서 4쪽 표3 참조)이라는 점(오히려 경기도가 일선 시군의 도시계획조례를 통일성 있게 제정토록 하기 위하여 하남시에 시달한 경기도도시계획조례 표준안<항소이유서 4쪽 표4 참조>에 의하면 종전의 규정에 의한 처분·절차 기타 행위가 인정받기 위해서는 이 조례의 규정에 저촉되지 않아야 한다고 규정돼 있는 실정임)에서 이미 허위진술로 밝혀졌습니다.  
 
피고는 위 주장 ⒶⒷⒸ에 대하여 이미 항소이유서 제 1~2쪽 등에서 근거 없거나 허위 주장임을 입증한 바 있습니다.

그렇다면 원심법원이 판결문에서 거시하고 있듯 용인시, 오산시에 비해 10개월 정도 화성시에 비해 5개월 정도, 이 사건 도시계획조례 제정을 지연(이 사건 건축허가가 조례제정 2개월 앞두고 전격 허가 처리됐으므로 다른 자치단체와 비교 시 최소한 2개월 이상만 지연됐어도 중요한 의미를 가지며, 하남시가 지연된 합당한 이유를 제시하지 못 할 경우 그 자체로서 부당 지연이 입증되는 것이고, 이를 비판적으로 보거나 의심하는 것은 합리적인 기자의 태도라 할 것임)할 수밖에 없었던 정당한 이유는 현재 입증되지 않은 상태라 할 것이고, 
 
그런 한 피해자와 하남시 공무원의 주장은 적극 수용한 반면, 그에 대한 피고의 반박은 인용증거로도, 배척증거로도 거시하지 않고 아무런 판단을 하지 않은 원심 판결은 이유불비와 채증법칙 위반 등의 중대한 위법이 있다 할 것입니다.

또 원심법원은 판결문 5쪽 나-(1)-➁판단에서 건축허가 당시 시의원이 아니기 때문에 특혜를 받을 여지가 없다고 보고 있으나 특혜는 시의원으로서만 받는 게 아니라는 점에서 타당성이 없고, 당시 피해자는 하남시 각종 관변단체(하남시체육회 이사, 하남시핸드볼협회 고문, 하남재향군인회 이사)에서 십 수 년 일하고 있던 유력인사(제4회 공판조서 5쪽 참조)였고, 이 사건 피고의 기사가 현재 시점(시의원 당시)에서 과거문제를 거론하다보니 불가피하게 현재 직분을 감안, L의원으로 지칭하고 있으나 건축허가 시점 당시 시의원이 아니었다고 기사 본문에 명확히 표기해 이를 달리 오해할 여지도 없습니다.

만일 원심법원의 위 판단이 시의원 당선 전에 시의원 자격으로 특혜를 받았다고 오인할 수밖에 없다는 의미까지 포함하고 있다면, 피고는 단지 다시 읽어 볼 것을 권할 뿐입니다.

 
또 판결문 5쪽-나-(1)-➂에서는 이 사건 하남시도시계획조례에서 종전의 규정에 의한 처분·절차 그 밖의 행위는 이 조례의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다는 규정을 새로이 제정되는 조례에 의하여 피해자의 건축허가를 처리하도록 하여야 한다는 규정으로 볼 수 없고, 달리 그러한 규정을 찾을 수도 없다며, 오히려 이 사건 미관지구 내 자동차관련시설의 허가와 전혀 상관이 없는 건축법과 도시개발법조례를 거시하며 허가의 정당성을 인정, 결국 피고의 기사를 허위사실로 규정하고 있습니다.

 
그러나 위 ➂의 판단은 다음 이유에서 법리를 오해했거나 증거법 및 채증법칙을 위반한 판시라 하지 않을 수 없습니다.

 
첫째, 이 사건 도시계획조례에서 규정하고 있는 종전의 규정에 의한 처분·절차라 함은 단순히 민원이 접수된 상태를 지칭하는 것이 아니고(이 점이 도시개발조례와 다른 점, 도시개발조례에서는 단지 접수만 시켜도 종전의 규정에 따라 허가토록 규정하고 있음) 민원이 접수되어 어떤 처분이나 절차가 이미 진행 중인 상태(단지 접수만 됐을 경우 보류 등의 조치가 합당, 항소 이유서 2~3쪽 참조)로 해석된다는 점입니다.

 
둘째, 경기도가 하남시에 시달한 도시계획조례 표준안은 피고의 이 같은 해석을 간접 뒷받침하고 있다는 점입니다.

경기도는 도시계획조례 제정함에 있어 통일성을 기하기 위해 각 시군에 표준조례안(항소이유서 4쪽 표4 참조)을 시달했는데 이 표준안에 의하면 종전의 규정에 의한 처분·절차 기타 행위가 인정받기 위해서는 이 조례의 규정에 저촉되지 않아야 한다고 규정(이 규정은 상급기관이 시달한 도시계획조례 표준안이라는 점에서 원심법원이 거시하고 있는 건축법이나 도시개발법에 비하여 이 사건 도시계획조례와의 연관성이나 직접성 면에서 준용할 가치가 상대적으로 더욱 큰 데도 원심법원은 이를 외면, 아무런 판단을 하지 않음. 또한 하남시는 이 조항을 무시하고 조례제정을 추진했음)하고 있어 단순히 절차나 처분이 이미 진행 중이라도 개정되는 조례에 저촉되지 않아야 한다고 규정함으로써 더욱 강하게 구법의 적용을 경계하고 있습니다.

 
하남시 조례를 적용한다 하더라도 조례제정을 입법예고 전에 이미 처분 등이 진행된 민원이 아니라면 보류처분 등을 해야 한다는 피고의 주장은 이유있는 것이고, 비판을 주업으로 삼고 있는 기자로서 합리적인 해석 태도라 할 것입니다.

 
나. 하남시의 2004. 7.경 증축(높이)허가의 위법성 여부에 관하여

(공소사실 제 2항 - 관련기사 2. 27)

 
원심법원은 판결문 6쪽-나-(2)에서 이 사건 피해자 정비공장 2층 부분을 증축을 허가한 것이 아니라 3층 주차장 증축을 허가한 것인데 주차장은 하남시 도시계획조례에서도 허용하는 시설이어서 부당허가라 볼 수 없고, 2층이 전체적으로 높아지기는 하였으나 그렇다고 하여 이를 두고 증축허가를 요하는 증축행위로 볼 수는 없는 점을 들어 피고의 기사가 허위사실이라고 판시, 하남시도시계획조례 및 건축법의 법리를 오인하고, 채증법칙을 위반하고 있습니다.

 
무엇보다 건축물 대장< 참고자료1 참조 >에 2층 증축으로 명시돼 있고, 건축허가서< 참고자료2- 사실조회서 참조 >에도 2층 증축이 명시돼 있으며, 경사진 이 사건의 건물에 3층을 짓는 공사는 필연적으로 2층 대수선(지붕) 공사가 수반(원심재판부는 이를 간과 내지 배척함)되는 공사인 것입니다.

 
또한 2층에 대한 건축행위가 허가를 요하는 사항인지 여부는 건축법으로 결정할 사항이므로 이에 근거하지 않은 어떠한 주장과 판단도 증거력이나 증명력이 없는 추단에 불과한 것이며, 관련 증인들도 법정에 출석하여 허가를 받았다는 취지의 증언을 하고 있는 실정입니다.

 
또한 관계법(건축허가 시점 2004.7. 이전 법)에 의하여 허가사항인지 여부를 살펴보면 건축법시행령 제 3조의 2(대수선의 범위) 제 4호에 의하면 지붕틀을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 행위, 제6호 의하면 주계단을 변경하는 행위, 제 7호에 의하면 건축물의 외부형태를 변경하는 행위 모두 대수선에 해당된다고 규정(피고 항소이유서 5쪽 표5 참조)하고 있고, 건축법 제 2조1항에 의하면 증축은 건축에 포함되고, 동법시행령 제2조에 의하면 천장 높이를 증가시키는 행위는 증축에 해당(항소이유서 5쪽 표5 참조)되며, 건축법 제8조(건축허가) 제1항1호 및 동법 제9조(건축신고)제1항1호에 의거 명백히 허가사항에 해당< 참고자료 3 참조 >되는 것입니다.

 
가사 2층 부분에 대해 허가를 받지 않았다 하더라도 이는 단지 불법 건축행위를 했다는 의미이지 건축허가를 받지 않아도 된다는 의미를 갖는 것은 아니며, 그런 한 만일 하남시가 2층을 제외하고 3층만을 허가했다면 이는 오히려 특혜 의혹을 공고히 하는 요인(3층을 증축하기 위해서는 경사진 2층을 대수선하지 않으면 안 된다는 사실을 전문가인 담당 공무원이 모를 리 없다는 점에서)이지, 피고의 기사가 허위임을 입증하는 요인은 아닐 것입니다. 또한 피고는 특혜를 받았다는 사실만을 입증하면 되는 것이지 어떤 방식으로 특혜를 받았는지 구체적인 방법까지 제시해야 하는 것도 아닐 것입니다.

 
그러면 참고자료로 제출한 공문서의 해석을 돕기 위해 과연 이 사건 건축물이 지붕을 증설 또는 해체, 변경했는지와 주계단을 변경하고, 외부형태를 변경했는지 여부와 그러한 행위가 관계법 어떤 조항에 해당되는지를 증인들의 증언 중심으로 간략 살펴보겠습니다.

 
제 3회 공판조서 2쪽에서 하남시 전** 증인은 “한편 2003. 9. 22.경 위 하남공업사는 1층 16㎡, 2층 일부 철거, 3층 256㎡로 증축허가를 득한 사실이 있지요”라고 검사가 묻자 “예”라고 답했으며, 이어 3쪽에서 “ 동 증인은 피고인이 취재할 당시 2층 증축과 관련하여 문의한 것에 대하여 높이 증축(허가)은 하자가 없다고 답해 준 사실이 있지요” 라고 검사가 묻자 역시 “예”라고 답했으며, 제 4회 공판조서 제 7쪽에서 피해자는 검사가 “2층에 대한 건축허가를 받은 사실이 없지요”라고 묻자 “2층은 안 받았습니다. 하지만 2층은 계단이 외부로 되어 있어서 건축허가는 같이 들어 갔습니다”라며, 애써 허가 받은 사실을 숨기려하고 있지만 결국 2층 계단을 변경(이는 주계단의 변경에 해당되어 건축법상 대수선에 해당하며, 건축허가 사항임) 한 사실과 허가사항에 포함돼 있음을 인정하고 있습니다.

 
이어 8쪽에서 “동 증인은 이 사건 건물의 3층 증축을 함에 있어 2층의 천장 높이를 맞추는 등의 공사(지붕의 기둥 3개 이상의 해체, 변경 및 외부 모양의 변경이 불가피하게 건축법상 대수선을 수반하는 공사, 윈심법원은 이를 배척한 것임)를 한 사실이 있다는 것을 알고 있지요”라고 묻자 “예, 비스듬히 한 것을 직선으로 한 것으로 알고 있습니다”라고 답했습니다.

 
이어 “동 증인은 2003. 9. 22.경 이 사건 건물의 2층 일부철거와 관련한 허가를 받은 사실이 있나요”라는 질문에 “2층 외부계단을 철거했습니다”라고 역시 모호하게 답변해 허가받은 사실을 숨기려 하고 있지만 결국 부인하지 못했는데 이는 이 사건 건축물의 허가 당시 건축법 제 9조(건축신고)1항1호의 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축(높이)을 초과(허가사항에 해당)하고, 건축법 제 8조(건축허가)제1항1호의 도시지역에서 대수선을 하는 경우에 해당(참고자료 3 참조)되기 때문인 것입니다.

 
더욱이 이 사건 건물 증축허가를 주도한 설계사무소 엄봉식 증인은 제 4회 공판조서 3쪽에서 “증인은 이 사건 건물 2층의 일부 철거와 관련하여 허가를 받은 사실이 있나요”라고 묻자 “예”라고 답한 사실이 있습니다.

그렇다면 이 사건 건축물 2층에 대한 건축행위는 당연히 건축허가를 받아야 하는 것이며, 이에 대해 건축허가나 신고를 받지 않아도 된다는 규정이나 근거는 아직 제시된 바 없으므로 2심법원의 판결은 위법한 오심을 면할 수 없을 것입니다.

 
다. 부당한 세금감면 혜택을 받았는지 여부 등에 관하여

(공소사실 3, 4항 - 관련기사 3. 5, 3. 7)

 
원심법원은 판결문 7쪽-(3)-➀에서 2007. 3. 5경 보도된 피고의 기사가 신장동 ***-4(이하 4의 토지)와 신장동 ***-2(이하 2의 토지)의 토지가 2001년부터 차이가 나기 시작한 것을 근거로 2의 토지가 저평가되기 시작했다는 취지로 씌여 있으나 오히려 피해자 소유로 되기 직전에 제대로 평가되어 피해자로서는 관련 세금을 이전 소유자보다 더 많이 납부하게 되었으므로 피해자가 부당하게 신장동 2의 토지에 관한 세금감면의 혜택을 받았다는 내용은 사실이 아니다고 판시하고 있습니다.

 
원심법원은 또 판결문 7쪽-(3)-➁에서 “2007. 3.7.경 신장동 4의 토지의 형상을 허위로 기재하였고, 소유권이 타인에게 이전되면서 다시 공시지가가 올라가는 양상으로 시의원인 피해자의 후광이 작용하였을 가능성이 있다”는 취지의 보도는 소유권을 이전해 준 이후 공시지가가 상승한 것과 피해자 내지 하남시 사이에 어떠한 상관관계도 발견할 수 없다며 사실과 다른 허위보도라고 규정하고 있습니다.

 
그러나 이와 같은 판단은 지나치게 문자 위주의 해석으로서 대부분의 사람들이 침대에서 죽었으니 침대가 세상에서 가장 위험한 곳이라 말하는 것과 같아, 기사의 전체 의미를 외면하고 구체적인 문구를 심히 오인함으로써 채증법칙과 증거법을 위반하게 된 판결로 보입니다.

 
원심법원의 이 같은 판단은 검찰의 공소사실 중 제3항(~위 신장동 ***-2토지 등 하남자동차공업사 부지에 관해 공시지가를 저평가 받거나 세금을 감면받는 특혜를 받은 사실이 없을 뿐 아니라... )에 해당하는 내용인데 여기서 공소사실의 요점은 피해자의 공업사 부지에 대해 저평가하고, 그로인해 세금을 감면받은 사실이 없다는 것이고, 그렇기 때문에 피고의 기사가 오보라는 것입니다.

 
1). 쟁점사항 및 보도목적 중심으로

 
그러면 과연 그런지에 대해 이 사건 기초사실부터 살펴보겠습니다.

먼저 2007. 3. 5, 7.경 두 기사는 모두 동일하게 이 사건 신장동 2와 4의 토지를 주제로 하고 있고, 5일자 하남시 ‘이번에 세금감면의혹’ 제하의 기사에 대해 7일자 ‘L의원 공장부지 특성 허위기재’ 제하의 기사는 속보성 기사(기사 원문 참조)입니다. 두 기사의 핵심과 그 구체적인 내용은 제목에서 말하고 있듯이 하남시의 지가행정에 관한 기사로서 피해자와 피해자 가족(부친, 동생) 소유로 있던 신장동 2와 4의 토지가 ➀저평가 됐다는 것이고, 그로 인해 ➁세금감면 혜택을 입었다는 것이며, 그 과정에 ➂피해자의 후광이 작용이 작용했을 가능성도 배제할 수 없다는 것입니다.

 
이와 같은 주요사실을 중심으로 과연 <저평가➝ 세금감면 ➝ 후광작용> 가능성이 있는지에 대해 살펴보겠습니다.

 
먼저 적법하게 확보된 증거 서류 등에 의하면 저평가 시기는 2의 토지와 4의 토지 공히 2001년 이전인 지가가 등급제에서 가격제로 변경된 90년도부터 2000년도까지(원심에서 문제 삼고 있는 2001년 이후의 지가를 문제 삼는 것이 아님에 주의) 이며, 저평가 방법은 본래 사다리꼴인 4의 토지의 형상을 그보다 가격이 5%로 낮은 부정형으로 조사하여 저평가(제 3회 공판조서 배** 증언 참조)함으로써 이뤄진 것입니다.

 
여기서 2의 토지가 문제가 되고 있는 것은 2의 토지의 표준지가 4의 토지 즉 4의 토지를 가지고 2의 토지를 평가하기 때문에 4의 토지를 저평가하면 2의 토지도 자동으로 저평가하는 효과가 발생하기 때문입니다. 이에 대해 4의 토지의 형상 수정(부정형➝사다리형)을 전제한 제 3회 공판조서에서 하남시 공시지가 담당공무원 배** 증인은 피고측 변호인이 “4의 토지의 특성이 변경되면 2의 토지도 지가가 변경되기 때문에 금액이 적든 많든 피해자의 과세와 관련하여 영향이 있는 것은 사실이지요”라고 묻자 “예”라고 답한 바 있습니다.(제3회 공판조서 3쪽 참조)

 
그러면 이와 같은 저평가와 감세가 피해자가 소유하고 있었던 시기에도 있었는가 하는 소유권과 관련된 문제가 있습니다.

 
여기서 분명한 것은 소유권 변동(기사 본문에서 소상히 밝히고 있음)은 가족 내에서 이뤄졌고, 2와 4의 토지 모두 세금 감면된 시기에 해당하는 90년부터 2000년까지 짧게 혹은 길게 피해자가 소유했다는 사실입니다.

건축물 대장 등에 의하면 2의 토지는 2000. 6. 21. 부친으로부터 피해자가 넘겨받아 현재에 이르고 있고, 4의 토지는 2002. 11. 28. 동생에게 넘겨주기 전까지 쭉 피해자가 소유하고 있었던 토지였습니다.

 
이 과정에 후광이 작용했을 가능성과 그 이유는 이렇습니다.

 
첫째, 토지형상 기재에 오류가 있다는 사실을 안 당시(2001년) 4의 토지 형상을 현실화 차원에서 수정(부정형➝사다리) 했으면서도 하남시는 왠일인지 수정시점에서 지방세 시효(5년)에 맞춰 소급 수정(약 5% 상향 조정)하고, 토지관련 세금의 적정징수(소급징수)를 위해 이를 세무과에 통보했어야 하는 데 이 같은 조치를 취하지 않았다는 점(이는 또 다른 특혜)을 들 수 있습니다.

 
둘째, 그에 앞서 10년(90년~2001년)이 넘도록 하남시는 토지형상의 오류를 수정해달라고 상급기관에 기관의견을 낸 사실이 없었다는 점(개별공시지가를 산정하고 그에 대한 세금을 징수하는 주체로서 마땅히 해야 할 일)입니다.

 
셋째, 토지형상을 조사함에 있어 부정형의 토지는 꼭지점이 5개 이상이어서 꼭지점이 4개에 불과한 사다리형과 혼동할 가능성이 희박하다는 점(아래 그림)을 근거로 들 수 있습니다.

넷째, 이 사건 토지의 특성조사표는 하남시 정보공개목록에 포함돼 있는 정보인데도 이를 비공개했다는 점(뒤에서 보충 설명)입니다.  
2). 보도 배경과 원심법원이 문제 삼고 있는 문장이 갖는 의미 
이 사건 피고의 3월 5일자 기사는 동일한 가격으로 출발한 신장동 ***-2(이하 2의 토지)와 신장동 ***-4(이하 4의 토지)두 토지의 가격이 2001년부터 갑자기 상당한 이유없이 ㎡당 10만원 가량 차이가 발생하는 부조리한 상황➀과 시가 그 원인을 파악할 수 있는 해당 토지의 토지특성조사표에 대한 정보공개신청(앞서 구두 신청했으나 거부, 이어서 2007. 2. 27 문서로 정식 요청함)에 대해 비공개결정한 상황➁, 또한 상황➀의 이유가 부정형이었던 4의 토지의 형상이 그보다 토지 가격이 높은 사다리꼴로 변경된 원인을 하남시 담당공무원(배**)조차 모르고 있고, 관련 자료도 공개하지 않던 상황➂ 하(3. 5. 기사 원문 하단에 기재돼 있음)에서 작성 보도된 기사입니다.

 
문제가 되고 있는 ‘동일한 가격으로 출발한 4와 2의 토지의 가격이 차이가 발생(2의 지가가 평균 10만 원 가량 떨어짐)한 사실에 대하여 2의 지가가 저평가 돼 있다’는 문장은 ➀➁➂의 상황하에 드러난 모순된 현상을 가감없이 그대로 보여 주고 있는 것에 불과하고, 동일해야 할 지가가 상당한 이유없이 차이가 나는 것은 문제며 , 나아가 부당 감세로까지 이어질 수 있다는 점을 지적하고, 담당 공무원조차 토지형상을 왜 변경(지적 분할에 의한 것인지 등)했는지에 대해 모르고 있다는 내용의 고발기사(당시 앞서 2월 27일 정보공개신청을 했고, 담당공무원이 관련자료(토지특성조사표)를 윗분에게 물어보고 공개해 준다는 구두 약속(3월 4경)이 있었던 터라 그 약속이 이행되면 5일자 기사의 미진한 점을 속보에서 보강할 요량으로 일단 5일자 기사를 출고한 것임. 그러나 5일자 기사가 나가자 5일 알려주기로 했던 4의 토지의 형상변경 원인에 대해 함구(당시 윗분의 불허로 비공개한다 말함)했고, 그 상황에서 정보신청 건에 대하여도 비공개할 것이 명백(3. 7.경 비공개)하여 그간 어렵싸리 직접 취재한 사실을 바탕으로 7일자 기사를 출고하게 된 것임) 입니다.

 
즉 피고의 5일자 기사는 드러나 있는 모순된 현상을 가감없이 그대로 고발한 기사이고, 그대로도 보도가치가 있는 것이었으며, 7일자 기사는 원인을 찾고 분석해 쓴 기사인 것입니다.

이와는 별개로 원심법원의 “피해자가 이전 소유자보다 세금을 더 많이 납부하게 되었으므로 피고의 기사가 오보”라는 판단은 채증법칙과 증거법을 위반한 오판입니다.

 
왜냐하면 5일자 기사와 7일자 기사를 종합해 보면 2의 토지에 대해 4의 토지가 표준지이기 때문에 4의 토지 가격이 오르면 2의 지가가 동시에 올라 원심법원의 판단처럼 세금을 더 내는 것은 사실(사실은 제대로 내는 것일뿐)이지만 이는 4의 토지 가격이 수정을 통해 정상화됐던 2001년 이후의 문제이고,

 
2001년 이전에는 본래 사다리형인 4의 토지의 형상이 그보다 5% 토지 가격이 낮은 부정형으로 잘 못 조사돼 있었기 때문에 4의 토지를 표준지로 삼고 있는 2의 토지를 포함한 모든 토지가 자동으로 5%가량 저평가 될 수밖에 없어 본의든 타의든 같은 비율로 세금감면 효과를 보게 되는 것(제 3회 공판조서 3쪽 중간 하남시 공무원 배** 증언 참조)이기 때문입니다.

 
원심법원은 또 판결문 8쪽-➂에서 피고가 인근 토지의 공시지가가 10년째 제자리걸음을 하거나 오히려 떨어진 사실이 추가로 드러났다는 취지로 기사를 게재하여 마치 피해자가 혜택을 얻은 것처럼 보도했지만 피해자가 소유한 양 토지의 가격은 그와 일치하지 않는다면서 이를 피고의 기사가 허위사실임을 인정하는 근거로 삼고 있습니다.

 
그러나 원심법원의 이와 같은 판단이 기사를 읽어 보고 하는 소린지 의문이 들 정도입니다. 피고 기사의 원문은 “하남시 L의원에 대한 지가산정 파행문제가 드러난 가운데 인근 대형시설의 토지 가격도 10년 째 제자리걸음을 하고 있는 사실이 드러나 하남시 지가행정의 난맥상을 드러내고 있다”는 내용이지 원심법원의 해석처럼 “인근의 다른 지가가 10년째 제자리걸음을 하고 있어 피해자가 특혜를 입었다”는 취지의 내용이 아닌 것입니다.

 
또 원심은 이 사건 피고의 기사 중 피해자와 전혀 상관없이 속보로 다뤄진 하남시 ‘엉터리 공시지가 산정’ 제하의 기사에 대해 ‘인근의 대형시설 부지의 지가 역시 10년째 제자리걸음을 하는 등 문제가 있다’는 문구의 진위를 판단하면서 “피해자의 토지 가격이 그와 일치하지 않는다”는 점을 들어 허위보도로 규정하고 있는데 피해자의 토지와 인근 대형시설의 토지는 전혀 별개로 아무런 상관관계가 없고, 실제로 인근의 지가는 10년 전과 동일한 수준<참고자료6 참조>이며, 비교의 대상이 될 수 없다는 점에서 이와 같은 주장과 판단은 어불성설이고, 단위적용의 오류에 해당하며, 채증법칙 위반의 대표적 사례 중 하나가 될 것입니다.


이어 원심법원은 ➃에서 “피고인이 3. 5.경 기사를 게재한지 이틀 후인 3. 7.경 신장동 ***-4 토지의 형상이 2000. 1. 1.경 수정 조사되었음을 알게 되었는바, 만일 피고인이 좀 더 조사를 했다면 이러한 신장동 ***-2와 4의 토지의 공시지가 차이를 쉽게 알 수 있었을 터인데 확인절차를 제대로 거치지 아니한 채 2007. 3. 5.경 허위사실의 추측성 기사를 게재했다”고 판단하고 있습니다.

 
그러나 원심의 이 같은 판단은 기초사실을 벗어나 있는 것입니다.

피고의 3.5.경 기사는 출고 일주일 전(2. 27)에 이미 정식 정보공개신청서를 하남시에 접수한 상태였고, 이후 이의신청까지 했으며, 그에 앞서 구두로 공개신청을 줄곧 해 왔지만 거부된 상태였으며, 이후 재판에 이르기 까지 하남시는 이를 공개하지 않았던 것입니다.

 
또 원심법원은 “좀 더 조사했다면 이러한 사실을 쉽게 알 수 있었을 터인데~”라고 판단하고 있지만 7일자 속보에서 동일한 가격의 두 토지가 어느 날 이유없이 토지형상이 수정됨으로써 가격이 차이가 난 것에 대한 원인을 보도할 수  있었던 것은 하남시의 모호한 진술을 토대로 피고가 지적도 등을 통해 직접 찾아 낸 것이지, 하남시가 관련자료를 공개했기 때문이 아닌 것은 위에서 밝힌 바와 같습니다.(정보비공개 결정통지서 참조)

 
원심법원 또 ➄에서 공시지가의 산정을 위한 표준지의 선정이나 표준지의 특성 등을 조사 평가하는 업무는 건설교통부 소관이고, 단지 토지의 소유자나 시군구의 의견을 청취할 뿐이며...<중략> 토지의 형상이 잘 못 조사된 것이 피해자나 하남시 측의 잘못임을 단정할 아무런 자료가 없었음에도 불구하고 위와 같은 기사를 게재했다는 점을 허위사실 보도의 근거로 삼고 있습니다.

그러나 이 같은 판단은 시군구의 의견을 청취한다는 의미를 지나치게 과소평가하고 있거나 법리를 오인한 판단이 아닐 수 없습니다.

표준지선정 및 토지특성 조사 시 시군구의 의견청취 및 협의는 법률< 참고자료4 - 98개별공시지가조사지침 1~3쪽 참조 >에 의거 이뤄지며, 관련규정에 의하면 표준지선정은 물론 토지특성 조사 때에도 시군구와 협의하고 의견을 청취한다고 규정돼 있는 실정입니다.

실제로 표준지 조사 및 산정업무는 시군구 직원을 대동하고 이뤄지는 게 작금의 현실이고, 이후 의견을 묻는 1차 검증과정마저 거치는 것입니다.

가사 이것을 과소평가할 수 있다하더라도 하남시는 그와 같은 기회를 적극 활용해 이 사건 표준지의 문제(토지특성 기재 오류)에 대해 바로 잡았어야 한다는 것입니다. 하남시가 이와 같은 시도조차 하지 않은 점은 의혹을 살만하며, 이에 대해 의혹을 제기하는 것은 기자로서 당연한 처사일 것입니다.

 
또 원심은 ➅에서 피해자가 이 사건 양 토지의 소유권을 넘겨받은 시점이나 신장동 4의 토지의 형상이 잘 못 기재돼 제대로 수정된 시점은 모두 피해자가 하남시 시의원으로 당선되기 전인 점 등을 종합해 보면, 이 사건 공소사실 제 3 내지 6항 기재와 같은 시의원인 피해자가 하남시로부터 공시지가의 하락으로 인한 세금감면의 혜택을 부당하게 받았다는 취지의 기사내용은 허위의 사실이라고 판단하고 있습니다.

 
그러나 원심의 이 같은 판단은 기초사실을 흔들어 쟁점사항을 흐리는 결과를 초례하고 있으며, 실체적 진실에 접근하는 데에도 방해가 되고 있습니다.

피고의 5일자 7일자 기사는 피해자가 시의원인 현재 시점에서 과거 시점을 다뤘고, 피해자가 하남시 시의원으로 당선되기 이전과 이후 발생된 문제를 복합적으로 다루고 있어 호칭을 L의원으로 한 점은 불가피성이 있다할 것입니다.

 
그럼에도 불구하고 피고는 기사 본문을 통해 시의원이 아닌 때에 있었던 일은 시의원이 아니었다고 기사 본문에 밝혔고(2. 27.기사 3단 맨 끝 줄, 27일자 기사 1단 맨 끝 줄 등), 시의원 당선 시점, 각 허가 시점, 조례제정 시점, 각 토지의 소유시점, 지가 저평가 및 감세 기간·시점 등을 기사 본문에 명확히 명시하고 있어 이를 혼동하여 시의원 당선 이후와 이전을 혼동함에 따른 문제는 없거나 최소화돼 있는 상태라 할 수 있을 것입니다.

 
그렇다면 피고의 기사, 예컨대 <하남 L의원 특혜의혹>제하의 기사 등을 해석함에 있어 “현재 시의원인 L의원이 2001년 당선되기 전에 혹은 당선 이후에도 이러저러한 위법부당한 혜택을 받았다”는 것으로 해석함이 옳고, 원심법원의 판단처럼 “시의원인 피해자가 하남시로부터 공시지가의 하락으로 인한 세금감면 혜택 등을 받았”다는 의미로 해석하는 것은 잘 못일 것입니다.

 
원심법원은 9쪽-(4)에서 정보공개법에 의하여 모든 국민은 정보의 청구권을 가지고, 공공기관이 보유하고 있는 정보는 공개대상이 됨이 원칙이나 정보공개법 제 9조제1항단서 제1호에서는 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보의 경우 공개하지 않을 수 있고, 하남시정보공개조례 제 6조1항2호 가목은 개인의 재산에 관한 정보의 경우 비공개할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로 하남시가 피고에게 피해자 토지의 토지특성조사표를 비공개한 것은 정당하다고 판시하고 있습니다.

 
이에 대하여 피고는 항소 이유서에서 <토지특성표>는 ‘하남시 정보공개목록’에 포함돼 있는 정보이고, 이 공개목록은 정보공개법 제8조 (정보목록의 작성·비치 등) ①항의 규정에 의거 작성·비치하는 것이며, 이에 포함된 정보는 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”는 동법 제5조(정보공개 청구권자) 1항에 의거 피고인도 신청할 수 있는 것이며, 또한 피고인에게도 공개해야 하는 것(하남시 지가조사팀 배** 증인의 주장처럼 관계자에게만 공개하는 것이 아님)임을 밝힌 바 있습니다.

 
또 피고는 항소이유서에서 다만 공개목록에 포함돼 있다할 지라도 정보공개법 제 9조에 해당하는 개인신상 정보 등은 비공개할 수 있는데 이 경우에도 정보공개법 제 14조(부분공개)에 의거 이를 제척한 후 역시 공개해야 한다고 주장하고, 실제로 피고는 삼성전자에 대한 토지특성조사표를 공개받은 사실이 있고, 이를 원심재판부에 제출한 바 있다고 밝혔습니다. 더욱이 토지특성조사표에는 비공개할 내용도 없는 것입니다. <참고자료5, 6 참조>

 
이어 피고는 어떤 정보가 ‘하남시 정보공개목록’에 포함돼 있다는 것은 바로 이런 사실을 전재하고 있는 것이며, 하남시 스스로도 선행적으로 공개해야 한다, 공개해도 문제될 것이 없다는 판단을 했었다고 간주할 수 있다고 주장하면서, 그렇지 않다면 비공개 정보로 분류돼 ‘공개목록’에서 빠져 있어야 할 것이라고 주장했습니다.

 
덧붙여 피고는 현행 정보공개법 제9조1항 1호에 의하면 공공기관이 보유하고 있는 정보를 비공개하기 위해서는 “다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보이어야 한다”고 규정하고 있고, 동법 제 4조에 의하면 “다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 정보공개에 관하여는 이 법에 의한다”고 규정하고 있어 토지특성표를 공개하지 말라는 법령 이상의 다른 규정이 없다면(현재 고소인과 하남시는 제시하지 못하고 있음) 피고에게 공개해야 옳았다고 주장했으나 원심법원은 이를 외면, 인용증거로도 배척증거로도 거시하지 않은 사실이 있습니다. 그렇다면 원심법원의 판결은 위법한 것입니다.

 
Ⅱ. 상고 이유 제 2점 위법성 조각사유에 해당하는 지 여부

1. 대법원의 판례 태도

 
진실한 사실이란 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이란 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 오로지 공공의 이익에 관한 때라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자의 주요 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제 301조의 적용을 배제할 수 없다고 판시하고 있습니다.

(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결, 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3594 판결 등 참조)

 
2. 공익성에 대하여

보도내용이 도시계획법 및 건축법 등의 위반, 고시지가 저평가에 따른 세금 감면에 관한 공익적 내용인데다, 보도대상에 있어 하남시와 공인에 속하는 하남시 의원(부의장), 각종 관변단체의 장 등 공적기관 내지 공인을 대상으로 하고 있으며, 보도주체가 정식으로 인가받은 언론사의 기자이며, 문제가 되고 있는 어떤 기사도 보도원칙과 편집원칙을 어겼거나 관례를 벗어난 사실이 없습니다. 그렇다면 수사관이 수사원칙을 지키면서도 짧은 시간에 많은 여죄를 밝혀내는 것이 문제가 될 수 없듯이 피고가 짧은 시간에 다량의 기사를 쓴 것이 문제가 될 수는 없을 것입니다.

그렇다면 급박하게 기사를 쓸 이유가 없었다는 점 등을 들어 비방할 목적이 있었음을 인정한 원심법원의 판단은 피고 기사의 공익성과 그 가치를 전면 무시하고, 피해자의 사익을 더 높이 평가하여 낸 오심이 아닐 수 없을 것입니다.

 
3. 비방할 목적이 있었나 여부

원심법원은 판결문 10쪽-다에서 급박하게 기사화해야 할 정도의 것이 아닌 점과 피고 기사가 모두 허위라는 전제하에 제대로 취재하지 않은 채 기사를 썼다고 단정하고, 급기야 비방할 목적이 있었다고 판단하고 있습니다. 그러나 피고는 피해자를 재판 전까지 단 한 번도 대면한 사실이 없으며, 취재당시 한 번의 전화통화만 했던 것이 전부인 형편이어서 피해자에게 악감정을 갖을 이유가 없습니다. 또한 앞서 밝힌 바와 같이 피고의 기사는 모두가 사실이고, 공익을 목적으로 한 보도이므로 비방할 목적이 부인되며 그런 한 위법성 조각사유에 해당된다 할 것이고, 이를 간과한 원심의 판단은 오판이라 할 것입니다.

 
Ⅲ. 결론

 
이상과 같은 연유로 상고하기에 이르렀으니 원심 판단에 대한 귀 재판부의 법리와 법률에 충실한 시정 판단이 행해져 상고인의 억울함을 씻어 주시고, 나아가 사사롭고 부조리한 사유로 언론이 위축되는 일이 없도록 하여 주시길 간절히 바랍니다.

 
첨부자료 : 부본 5부

 
참고자료

 
1. 건축물 대장 1~2쪽

2. 사실조회서(회신)

3. 건축법 1~3쪽

4. 98개별공시지가조사·산정지침 1~2쪽

5. 인근지가 현황 1~3쪽

6. 토지특성조사표

7. 정보공개 관련법

 
2009. 10. 22

 
위 상고인(피고) 김 광충 인

 
 
대법원 제 2부 귀중

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